2007年4月19日,星期四(GSM+8 北京时间)
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“红头文件”违法怎么办
专家呼吁尽快修改《行政诉讼法》
吴兢

  目前,省、市、县、乡“四级政府、三级备案”的规范性文件备案审查制正逐步健全。针对“红头文件”滥发现象,专家呼吁扩大“民告官”受案范围——
  近一段时间,一份出自福建平和县的“红头文件”备受舆论质疑:没有初中毕业证,就不给办结婚证。
  这份名为《关于加大执法力度严格控制初中辍学的通知》的“红头文件”,明确规定:乡镇、村和教育、劳动、工商、公安、民政、土地等部门对未取得初中毕业证书的青少年不得开具劳务证明,不给予办理劳务证、结婚证、驾驶证等。
  在一片指责声中,这份荒唐的“红头文件”日前被废止,离实施尚不到1个月。
  “平和县这份‘红头文件’明显违反了行政许可法、劳动法和婚姻法等法律规定。但根据我国现行行政诉讼法,公民对这样的违法‘红头文件’还不能起诉。正是因为司法监督的缺位,使这类问题在各地、各部门一再出现。要有效阻止‘红头文件’滥发现象,应尽快修改《行政诉讼法》,扩大‘民告官’受案范围,让老百姓能起诉政府的‘红头文件’,接受司法审查。”北京大学宪法与行政法中心主任姜明安教授呼吁。

  “红头文件”问题多
  “乱”、“滥”二字最为突出
  “红头文件”与公众生活息息相关。据统计,行政管理中对社会发生效力的文件,85%是各级政府的规范性文件,但其中也存在不少问题。
  有的地方政府出台“红头文件”,以招商引资为由给予外地客商“法外优惠”;有的地方政府下发“红头文件”,指定下属单位喝某一牌子的酒;还有的地方政府规定手机必须用某种彩铃等等。
  姜明安分析,这些“红头文件”的内容,明显存在违法、垄断、不正当竞争或歧视等种种问题。它们或者违反了法律明文规定,或者违反了法律的目的、原则、精神,或者规避法律,以谋取本部门、本地方利益之私。
  当前“红头文件”存在的问题,姜明安认为基本可以用两个字表述:“乱”和“滥”。制定主体乱,调整范围乱,制定程序乱;为行政机关滥设权力、管理手段和强制措施等,为行政相对人滥设义务、处罚等。还有的行政机关把“红头文件”当作自己的“隐性权力资源”,文件制定后不公开,锁在抽屉里自行掌握,以达到“民可使由之,不可使知之”而滥用权力的目的。

  缘何不断上演
  缺乏法律规范,缺少有效监督
  问题“红头文件”为何不断上演?姜明安分析至少有“两缺”:
  首先,对“红头文件”缺乏法律规范。
  行政法规和规章属行政立法,《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》对其制定权限、调整范围和程序予以严格的规范。如须经相应会议通过,行政首长签署,通过政府公报和有关报刊向全社会公布等,故其质量相对较高。而对规章以下的规范性文件,即“红头文件”,我国至今没有相应的法律对之加以规范,故质量难以保障。
  其次,对“红头文件”缺少有效监督。
  根据现行行政诉讼法,我国只有拘留、罚款等具体行政行为可诉,而行政法规、规章和“红头文件”等抽象行政行为则都不可诉。行政法规、规章不可诉,尚可受到人大常委会、国务院法制部门等的一定监督;“红头文件”所受的监督,反而更少。故制定者们有时就会无所畏惧,恣意妄为。

  损害带有“普遍性”
  会导致连续不断的诉讼
  和具体行政行为相比,“红头文件”这种抽象行政行为违法,危害更大。“对国家、社会公益及公民、法人和其他组织造成损害的范围会更大,导致的是‘普遍性’损害,会影响不特定群体的利益。”姜明安说。
  他用一个违法罚款的具体行政行为和一个乱收费的“红头文件”作比较。前者侵害的是一个或几个人的合法权益,后者侵害的是一个地区乃至全国的某一群体甚至全体人的合法权益。对前者,被罚人可以到法院起诉;对后者,相对人不能直接起诉。
  即使“红头文件”实施后形成乱收费的具体行政行为,相对人也只能起诉乱收费行为。法院明知该“红头文件”违法,却不能撤销。
  他说,如此一来,一个问题“红头文件”,不仅将会损害众多人的利益,而且会导致连续不断的诉讼,无谓耗费司法资源。

  外部监督更有优势
  内部监督和司法审查应并存
  目前,省、市、县、乡“四级政府、三级备案”的规范性文件备案审查制正逐步健全,以发现“红头文件”的问题并予纠正。
  拿这种行政机关内部纠错制度和司法审查相比,姜明安认为“各有利弊”——
  备案审查等内部监督,较为快捷,可以在较短时间内发现错误并予纠正。同时,纠错成本比诉讼低。但是,备案审查由于审查的文件多,人手少,且与“红头文件”无切身利益关系,缺乏受害人“抠问题”的那种积极性,发现问题的几率较小;即使发现问题,由于上下左右的关系,纠错的力度也会打折扣。
  司法审查则不同。监督主体千千万万,且“红头文件”涉及相对人的切身利益,他们有极大的监督热情和积极性。再加上审判公开,法官即使想为“红头文件”“护短”也很难。
  他说:“行政诉讼花时间、花钱。所以只能两种监督并存,而不能以司法审查取代备案审查。”

  审查把握尺度
  限于审查发布者权限等三方面
  行政诉讼法已施行17年。随着依法行政的推进和全社会法律意识的提高,对“红头文件”进行司法审查的社会环境日益成熟。
  姜明安认为,现在把“红头文件”纳入行政诉讼受案范围,是必要的,也是适当的。当然,和对具体行政行为的审查相比,对“红头文件”审查的“度”应该小些。因为“红头文件”涉及政策,而政策属于行政自由裁量的范围,司法审查不应干预行政机关自由裁量权的行使。
  他认为,法院对“红头文件”的司法审查一般应只限于三个方面:其一,被告是否享有发布“红头文件”的权限;其二,“红头文件”是否与法律、法规或规章的明文规定相抵触,或者是否明显违反法律的目的、原则和精神;其三,是否符合法律规定的制定、发布程序,如是否依法召开座谈会、听证会或通过其他形式听取行政相对人的意见;是否经过必要性、可行性论证;是否公开发布;是否报送备案审查等。